建筑企业内部承包的法律特征：

1、建筑企业内部承包合同主体之限制性，建筑建筑企业内部承包合同主体限于建筑企业与其内部承包人；

2、内部承包人独立核算，自负盈亏。

内部承包协议在实践中广泛使用，但在《建筑法》和相关建筑法规中没有明确法律依据，已经有学者建议在新修改的《建筑法》草案中增加相关规定。

工程内部承包协议的效力问题在最高法院的判例《吉生发与中国建筑第四工程局第一建筑工程公司建筑工程内部承包合同纠纷案》[㈠]中得到肯定。在该终审判决中明确写道：“本院经审理认为：吉生发与四局一公司茅台分公司签订的工程内部承包合同，系双方真实意思的表示，其内容并不违反有关法律和行政法规的规定，应确认其合法有效。”实践中，类似的判决还有很多。

据此，笔者认为：意思表示真实且不违反法律规定的内部承包协议合法有效。

对此问题，劳动部办公厅的《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》中明确答复：“职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”

《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题意见》第七条亦规定：“用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租凭合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。劳动者与用人单位之间的劳动合同中不属于劳动争议范围的纠纷（如承包条款、租赁基数等），劳动争议仲裁委员会不予受理。”
 

必须强调的是劳动部办公厅的答复不属于法律和法规，上海高院的司法解释原则上只对上海法院系统有指定意义，但在实践中一般的法院和仲裁庭都认可这一观点。
 

据此，笔者认为：内部承包合同一般适用合同法，在涉及劳动内容的事项中属于劳动争议，可以适用劳动合同法。

（一）两者的法律依据不同。分包是建设工程法律中特有的一种法律关系，在《建筑法》和《合同法》中都有相关的法律依据；内部承包并不是专属与建筑法的概念，在《建筑法》中没有相关的规定，其法律依据是《民法通则》和有关规定。
 

（二）两者对资质的要求不同。分包行为受到建筑法律的严格规制，分包人必须具备相应资质，无资质将导致分包合同无效；内部承包是有资质的施工企业内部行为，无涉资质问题。
 

（三）两者的价款性质不同。在分包中，分包人得到的价款是工程款；而在内部承包中，承包人取得的是承包费，并非工程款。
 

（四）两者的主体资格要求不同。在分包法律关系中，总承包人和分包人都是独立的主体，并且总承包人应该是施工企业而非项目经理部，项目经理部不是适格的诉讼主体；而在内部承包协议中，双方当事人都是建筑企业内部的员工，主体要求比较模糊，项目经理部和班组可以签订内部合同。
 

（五）两者的适用范围不同。分包行为的适用范围有严格限制，主体结构工程不能分包；但是在内部承包中没有这种限制。
 

在《建筑法》第二十九条中规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”依据该条规定，主体结构必须由总承包单位自行完成，不能分包。
 

另在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该规定把承包人承担责任的范围界定为地基基础和主体结构，比起《建筑法》的范围增加了地基基础。
 

但是必须注意的是：两种表述不同。《建筑法》的表述是必须自行完成；《施工司法解释》的表述是承担民事责任。对此，笔者认为：主体结构必须自行完成并承担责任，地基基础的质量要承担责任。
 

实践中，地基基础工程在建筑学上是分成两块，持力层以下是地基，持力层以上是基础分部。具体的分部工程包括：加固，桩基，排水等工程。主体工程中仅限定在结构部分，结构常用三种：砌体结构，框架结构，框剪结构。现在城市里的建筑物用框架和框剪结构的居多，分部工程有：钢材、混凝土、模板工程。这些工程不能分包，只能由总承包商自行完成。除此之外的其他工程都可以分包。然而、内部承包没有这种范围的限制，只要是总承包人的工程都可以内部承包，所以主体结构工程可以签订内部承包合同。
 

（六）两者的法律责任不同。在分包中，分包人对分包工程独立承担责任，总承包人承担连带责任；但在内部承包中，法律责任首先由总承包人承担，而后再依据承包合同追究承包人责任，双方之间不是连带责任。
 

基于分包合同和内部承包的六种区别，笔者认为：在主体结构工程中适宜使用内部承包合同。因为主体工程不能分包，采用内部承包合同便于加强施工管理。在其他工程中适宜使用分包合同，分包可以减轻总承包人的风险和责任。

和施工班组签订劳务分包合同，该做法是不恰当的。
 

劳务分包和内部承包都可以适用于主体结构工程。但是劳务分包和内部承包有区别：其一、劳务分包有资质要求，内部承包没有资质要求；其二、主体不同，劳务分包是两个独立的主体之间的法律关系，内部承包是一个公司内部的合同，合同双方共同隶属于一个主体。
 

鉴于上述区别，建筑企业在对外签定劳务分包合同时，应当严格审查劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况，以免签定无效的劳务分包合同，产生不必要的劳务分包纠纷。而内部承包中，双方不涉及上述问题，所以没有这种审查义务。
 

据此，笔者认为，在主体结构施工中内部承包优于劳务分包。本公司施工班组没有劳务分包资质，所以项目经理部和施工班组不能签订劳务分包合同。

合法分包必须具备两个条件：1、发包人同意；2、分包人具备资质。这两个条件中，有一个不具备都构成违法分包。内部承包合同从这两个条件判断，不涉及违法分包。首先，内部承包合同约定的是总承包人的内部任务分配事宜，合同的一方是项目经理部，另一方是施工班组，双方属于隶属管理关系，不涉及发包人同意问题。第二，有无资质是施工企业的问题。而内部承包合同的双方是项目经理部和施工班组，两者同样隶属于施工企业。只要施工企业有资质，则项目经理部和施工班组不存在资质问题。
 

所以，笔者认为：合法的内部承包协议不构成违法分包。

转包行为在《建筑法》中有两种情形：一是总包人将其承包的全部建设工程转包给他人的行为；二是总包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转让给其他单位承包的行为。在2010年7月30日修订的《湖北省建筑市场管理条例》中规定一种情形：施工承包单位未在现场设立项目管理机构，或者施工现场的项目负责人及主要工程管理人员不属于承包单位工作人员。

从以上规定看，内部承包协议存在被认定为转包的风险在于项目经理部和施工班组是否为一个单位，双方是否和一个用人单位建立劳动关系，共同隶属于该用人单位。
 

所以、笔者认为：如果合同双方隶属于同一个用人单位，则内部承包协议不会构成转包。

（一）内部承包虽然没有法律明确规定，但是意思真实且不违反法律规定的内部承包协议合法有效。

（二）内部承包合同一般适用合同法，在涉及劳动内容的事项中属于劳动争议，适用劳动合同法

（三）在主体结构工程中适宜使用内部承包合同，不可签订分包合同。

（四）本公司施工班组能签订内部承包协议，不能签订劳务分包合同。

（五）合法有效的内部承包协议不构成违法分包。

（六）如果合同双方隶属于同一个用人单位，则内部承包协议不会构成转包。