【案情回放】

2013年5月20日晚，被告人蔡某在江西省龙南县某建筑工地内盗窃他人价值760元的电动机一台。同年6月5日，蔡某经人介绍将电动机以每斤2、3元的价格卖给该县杨村镇赖某经营的废品收购站。案发后，被盗电动机被追回并已返还给被害人。另查明，蔡某曾因犯盗窃罪(犯罪时已成年)，于2006年9月5日被江西省龙南县人民法院判处有期徒刑四年，2009年8月26日刑满释放。

2014年3月27日，江西省龙南县人民法院经审理认为，蔡某盗窃数额较大的财物，且属累犯，构成盗窃罪。判处蔡某有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。一审宣判后，蔡某以其盗窃数额760元未达到江西省盗窃罪的追诉标准，其行为不构成盗窃罪为由，向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。

江西省赣州市中级人民法院经审理认为，原判定性准确，但原判在以蔡某因盗窃受过刑事处罚这一前科作为认定其盗窃价值760元财物的行为构成犯罪的必要条件后，又以该情节作为其构成累犯的条件，并以累犯对其本次犯罪从重处罚属重复评价，应予纠正。改判蔡某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

【不同观点】

本案在审理中存在三个相互关联的争议焦点：一是被告人蔡某的行为是否构成盗窃罪;二是如果蔡某的行为构成盗窃罪，蔡某的前科在作为定罪条件后，是否可以再次作为其本次盗窃犯罪的量刑情节;三是蔡某是否属于累犯。

第一种观点认为，蔡某的盗窃数额未达到江西省执行的盗窃数额较大的起点标准1500元，其行为仅属违反治安管理的违法行为，只能对其给予行政处罚。

第二种观点认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)第二条第(一)项的规定，蔡某盗窃数额虽仅为760元，但其曾因盗窃犯罪受过刑事处罚，且其本次盗窃数额超过了江西省盗窃罪数额较大的起点标准1500元的50%，故其行为构成盗窃罪。虽然蔡某的前科已经作为其定罪的条件予以了评判，但仍可以其前科作为量刑情节对其本次犯罪从重处罚，而从重处罚的幅度应当尽量从轻把握。因蔡某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又重新犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，此时应当以累犯名义对蔡某从重处罚。

第三种观点认为，在对蔡某行为的定性上，蔡某的行为应当构成盗窃罪，理由同第二种观点。关于蔡某前科对其所犯盗窃罪量刑的影响，因蔡某的前科已经作为其违法行为构成犯罪的必要条件，故不能再以该前科作为量刑情节对其本次犯罪再次评价而予以从重处罚，否则属于重复评价，违背了禁止重复评价原则。同时，因构成累犯的一个重要条件是与前科对应的后一行为应当独立构成犯罪，然而此类案件中的被告人因其行为不能独立于前科单独构成犯罪，因此，蔡某不属累犯。

【法官回应】

前科作为定罪条件后不能再作为同一行为的量刑情节

1、在某些情形下性质相同或相似前科可作为对违法行为定罪的必要条件

对于前科，我国刑事立法尚无明确规定，但鉴于累犯与前科有一定的相似性，在结合我国刑法第六十五条第一款有关普通累犯的规定和《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中常见量刑情节的适用部分有关前科的规定后，我们认为，前科是指公民曾经因犯罪被人民法院判处过刑罚，并且刑罚已经执行完毕或赦免的客观事实。2013年4月4日开始施行的《盗窃解释》第二条第(一)项规定：被告人具有曾因盗窃受过刑事处罚等八种情形之一，其盗窃公私财物“数额较大”的标准可以按照《盗窃解释》第一条第一款规定的数额较大标准的百分之五十确定，同时《盗窃解释》第一条第二款授权各高级法院确定本地区的数额较大标准。与《盗窃解释》有类似规定的还有2013年4月27日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《敲诈勒索解释》)第二条第(一)项、2013年11月18日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《抢夺解释》)第二条第(一)项的相关规定。从上述三个司法解释的类似规定可以看出：虽然因被告人的盗窃、敲诈勒索、抢夺的数额未达到数额较大的标准，但是如果被告人在此之前因为曾经实施过性质相同或相似的盗窃、敲诈勒索、抢劫、抢夺或者聚众哄抢等行为而受过刑事处罚，其现在的盗窃、敲诈勒索、抢夺等原本不独立构成犯罪的行为在结合该前科后，共同构成对应的盗窃罪、敲诈勒索罪和抢夺罪。此时，被告人的行为性质相同或相似的前科就成为其现在所实施的盗窃等违法行为构成犯罪的必要条件。

本案中，蔡某的盗窃数额虽仅为760元，未达到江西省数额较大的起点标准1500元，此时，如果蔡某没有盗窃犯罪前科，他的盗窃行为就不构成犯罪，只能对他予以行政处罚。但是因其犯盗窃罪曾受过刑事处罚，且此次盗窃数额达到了江西省数额较大最低标准的百分之五十，根据《盗窃解释》第二条第(一)项的规定，其盗窃数额应视为数额较大，其行为仍构成盗窃罪。

2、前科在作为定罪条件后再作为同一行为量刑情节有违禁止重复评价原则

虽然我国刑法中并未明确规定禁止重复评价原则，但该原则在理论界和实务界均得到较大程度的认同。通说认为，所谓刑法中的禁止重复评价原则，是指已经用作定罪情节的事实，不能在量刑中再次发挥作用;而同一量刑情节则不能被数次评价。根据《盗窃解释》、《敲诈勒索解释》、《抢夺解释》，如果撇开被告人的前科，被告人盗窃、敲诈勒索、抢夺的数额未达到数额较大的通常标准，且无诸如多次盗窃、多次敲诈勒索、一年内三次抢夺等其他相关入罪事实的，其行为就不构成盗窃罪、敲诈勒索罪或抢夺罪，仅属行政违法行为。而《盗窃解释》、《敲诈勒索解释》、《抢夺解释》第二条第(一)项正是将被告人的行为性质相同或相似的前科加以考虑后，与其现在所实施的盗窃、敲诈勒索、抢夺等违法行为结合在一起，共同将原本属行政违法的行为升格为犯罪行为，前科此时成为对被告人违法行为定罪的必要条件。如果法院此后再以该前科作为被告人本次犯罪的量刑情节对其加以从重处罚，就违反了禁止重复评价原则中有关“已经用作定罪情节的事实，不能在量刑中再次发挥作用”的规定，这对于被告人而言是不公平的，也有违罪责刑相适应原则。因此，前科在作为违法行为的定罪条件后不能再次作为该行为构成犯罪后的量刑情节。

本案中，蔡某犯盗窃的前科在作为其本次盗窃违法行为的定罪条件后，根据禁止重复评价原则，就不能再次作为蔡某本次盗窃犯罪的量刑情节对其从重处罚。

3、被告人在前科作为定罪条件的犯罪中不属于累犯

有观点认为，在被告人的前科作为定罪条件的犯罪中，因为被告人曾经有前科，且被告人的本次行为又被法院定了罪，所以，只要被告人具备累犯的其他条件，此时其也可能构成累犯。笔者对此持保留意见。从刑法第六十五条第一款对累犯的有关规定可以看出，累犯的构成要件是：第一，在主体条件上，前罪和后罪都是年满18周岁以上的人所犯;第二，在主观条件上，前罪和后罪都是故意犯罪;第三，在刑度条件上，前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚;第四，在时间条件上，后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内。

笔者认为，一方面，从禁止重复评价原则上分析，被告人的前科不能在其作为定罪条件的犯罪中再作为该罪量刑情节加以考虑。因此，被告人的前科也就不能作为构成累犯条件的前罪，以累犯的名义对被告人的后罪进行从重处罚。另一方面，从上述累犯的第二和第三构成要件分析，构成累犯还需要同时符合以下两个重要条件：第一是后行为必须独立于前行为构成犯罪，这是前提和基础条件。就是说与前科行为相对应的本次行为应当独立构成犯罪，即在不以前科为条件下能够独立成罪。如果被告人的本次行为能够独立于前科构成犯罪，那么，被告人就可能构成累犯。反之，被告人就不可能构成累犯。累犯的本次行为之所以需要独立于前科构成犯罪的根本原因在于：曾因故意犯罪被执行有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，五年内在独立于前科的基础上又重新故意再次实施应当判处有期徒刑以上刑罚之行为，表明监狱等刑罚执行机关的教育监管对其未起到积极的预防犯罪效果，其依然有较大的人身危险性和再次犯罪的可能性，为有效预防其此后再次犯罪，有必要对其本次犯罪从重处罚。而如果本次行为不独立构成犯罪，只是在综合了前科因素后才升格为犯罪，表明其本次的行为社会危害性不大，没有必要通过对其本次犯罪从重处罚来达到预防再次犯罪的目的。第二是前后犯罪行为都应当判处有期徒刑以上刑罚。而在以前科为定罪必要条件的情形中，被告人的后一行为不能独立于前科构成犯罪，更不可能被判处有期徒刑以上刑罚。

综上所述，违法行为以前科为定罪条件的被告人不构成累犯。