近来，某房开公司因未及时与施工单位进行结算，被一审法院认定其违约在先，因故被判令需承担700万元违约金。二审上诉期间，房开公司始终认为是施工单位存在过错，违约在先，自己无需承担违约责任，但又未能充分举证。笔者对案情进行了必要梳理，发现因工程施工时间较早，已无法完整收集各方违约证据。但是笔者同时发现，施工方存在违法挂靠和非法借用资质行为，如果主打施工合同无效，即可主张违约条款无效，以免除房开公司的巨额违约金赔付责任。

　　其实，建筑市场中违法挂靠、违法转分包和非法借用资质等现象早已屡见不鲜，这些违法现象的表现要点基本上大同小异。对此，住建部早在建市〔2014〕118号文《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》中就作了归纳和梳理，随后住建部在2019年又更新发布建市规〔2019〕1号文《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对违法挂靠等行为进行了重新认定。

　　(1)施工单位并未组建项目管理机构，没有配备完整的项目经理、技术负责人、安全员、质量员、施工员和材料员等项目管理班组，且机构人员长期不在现场负责管理。相反，在现场牵头管理并组织施工的多是包工头(实际施工人)，这些包工头没有注册类执业资格，也无安全生产考核证书，不符合项目机构的组建要求。

　　(2)以包工头为首的现场管理人员与施工单位不存在劳动合同关系，双方既无工资发放记录，也无社保缴纳记录，现场人员并不受施工单位的劳动考核管理。这说明施工单位并未实际派驻工作人员参与现场施工管理。

　　(3)施工单位对工程款的资金分配存在异常。首先，施工单位800万元履约保证金，由包工头个人银行账户转进转出，这明显超出“工作人员”的职权和能力范围。其次，施工单位扣除“管理费”后将工程款分配给包工头，其数额巨大，不符合工资发放标准和按月发放特征。再者，现场工班组和材料设备商均由包工头自行联系，并再次肢解发包，以个人名义结算付款。特别是主体结构的施工和设备，采用违法包干。

　　(4)包工头基于自我保护意识，会以个人名义与房开公司私下签订实际履行的“黑白合同”、“阴阳合同”;或与施工单位签订挂靠协议。

　　《建筑法》第14条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业证书许可的范围内从事建筑活动”。

　　《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》规定：“取消建筑施工企业项目经理资质核准，由注册建造师代替”。

　　《建设工程项目管理试行办法》规定：“从事工程项目管理的专业技术人员，应当具有城市规划师、建筑师、工程师、建造师、监理工程师、造价工程师等一项或者多项执业资格”;以及“项目管理企业应当选派具有相应执业资格的专业人员担任项目经理，组建项目管理机构，建立与管理业务相适应的管理体系，配备满足工程项目管理需要的专业技术管理人员，制定各专业项目管理人员的岗位职责。”

　　《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产管理规定》规定“建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员(以下合称“安管人员”)，应当通过其受聘企业，向企业工商注册地的省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门申请安全生产考核，并取得安全生产考核合格证书。

　　《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对违法行为作出的规定有：“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”;“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的”、“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的”、“承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”。

　　曾经有人咨询，住建部等国家行政部门出具的部门规章，不属于国家层级的法律和法规，故不应作为认定合同效力的依据，因为《合同法司法解释(一)》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。对此观点，本文予以否认，解释如下。

　　首先，部门规章及行政决定皆属于我国法律体系，法理学也将其明确划定为我国的法律渊源，这些都是认可和适用的法律效力文件。在上位法无明文规定的情况下，这些部门规章构成了法律适用的补充，相辅相成，理应成为司法机关的裁决依据。其次，这些部门规章往往只是认定查处事实真相的依据，一旦对违法事实进行准确定性后，就能为法律的正确适用提供裁判基础，所以部门规章与法律法规在适用法律上是一种递进和互补的关系。

　　而司法机关认定合同效力必须先查明和认定事实，再依据法律法规进行裁决，这完全符合诉讼程序规定。比如《最高院审理建工合同的司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”;《建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

　　综上所述，围绕违法挂靠等施工行为的主要表现要点来收集证据，再辅以法律和规章等规定，就能为案件的正确裁决找到突破点，有利于减免当事人的法律风险和责任。

　　转自：师说法苑