最高院《江苏弘盛建设工程集团有限公司、山东华城金冠置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号(2017)最高法民终410号，审判长贾劲松，裁判日期二〇一八年八月二十二日。

　　发包方：山东华城金冠置业有限公司(以下简称华城金冠公司)

　　承包方：江苏弘盛建设工程集团有限公司(以下简称江苏弘盛公司)

　　双方签订的《工程施工合同补充协议》第14.4条约定：承包人若连续两次、累计三次不能完成工期或劳动力缺勤计划超过20%,双方可中止合同，届时发包人可邀请审计单位对已完合格工程进行审计盘结，此盘结只计算直接工程费，其他所有费用及费率均不计取。

　　争议焦点：案涉工程造价如何确定是否应当只计直接费?

　　本院认为，涉案工程涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，而本案双方当事人2011年11月6日签订《工程施工合同补充协议》，对施工合同内容进行了实质性约定，2012年12月才对涉案工程履行招投标手续，2012年12月30日签订《建设工程施工合同》，明显属于先定后招，违反了法律、法规的强制性规定。因此，一审法院认定双方当事人之间涉案施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款的规定而无效，认定正确。华城金冠公司作为专业房地产开发企业，江苏弘盛公司作为专业施工企业，对上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对涉案合同无效均存缔约过错。对于施工合同无效，讼争建设工程项目权利人、发包人、招标人华城金冠公司应当承担主要过错责任，江苏弘盛公司作为建筑企业明知违法而参与、配合违规招投标行为，亦应当对合同无效承担相应的过错责任。

　　(一)关于涉案工程造价问题

　　施工合同被确认无效后，由于承包方江苏弘盛公司付出的劳务、发生的直接费用已经通过施工活动全部物化到建设工程之中，无法适用恢复原状或原物返还，只能按照合同法关于无效合同的相关规定进行折价补偿。鉴于华城金冠公司已经接受了江苏弘盛公司施工的涉案工程，且未对涉案工程提出存在质量问题的主张，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，江苏弘盛公司仍可参照合同约定要求华城金冠公司支付涉案工程价款。

　　根据江苏弘盛公司的申请，一审法院委托经纬造价公司对涉案工程造价进行了司法鉴定。双方当事人并未对鉴定机构及鉴定人员的主体资格提出异议，从鉴定程序来看，亦无程序违法的事实。经纬造价公司于2016年5月20日出具《造价鉴定报告》(初稿)后，双方当事人均对鉴定报告提出不同意见。经纬造价公司出庭接受质询，充分听取了双方当事人的意见。2016年12月7日经纬造价公司对工程造价进行了调整，一审法院再次组织双方进行质证，鉴定人员对双方当事人提出的异议进行了答复。本院认为，应当认定鉴定过程是公开透明的，双方当事人充分行使了权利，充分表达了各自的意见，鉴定程序合法，鉴定结论基本体现了客观公正的鉴定原则，对鉴定结论应当采信。有鉴于此，江苏弘盛公司对鉴定报告的异议之处包括检验试验费、人工费的补偿、临时设施费、结算报告中安装工程存在的漏算漏计部分、商品混凝土未计算材料发票税金等，本院不予采信。华城金冠公司上诉主张本案工程造价只应计取直接工程费，不能计算措施费和安全文明施工费，鉴定报告多计取27320941元。因华城金冠公司提交的证据不能推翻经纬造价公司所作出的鉴定结论，一审法院根据鉴定结论认定江苏弘盛公司完成的涉案工程造价是适当的，华城金冠公司的主张不能成立。

　　施工方因过错被发包方清退，造价只计直接费的合同条款是否有效?如果施工合同有效的情况下，则属于违约条款，不存在违约金过高的情形，这种约定是有效的。如果施工合同无效，则不能根据违约条款主张违约责任。

　　转自：工程案判例研究