【案例要旨】

　　司法实践中，承揽关系与雇佣关系的区分一直被认为是个难题。虽然理论界总结了一些区分两者的标准，但是一旦案件事实表现模糊或互有交错，对其定性仍将面临困难。审判实践应从劳动时间的确定、劳动工具的提供、劳动报酬的发放以及人员支配关系等方面予以准确判断。

　　【案情】

　　原告：赵某

　　被告：秦某

　　被告：王某

　　原、被告系三峡移民，户籍地在重庆市云阳县，现住上海市奉贤区庄行镇。2009年5月5日，被告秦某因自家建房需要，遂与被告王某协商，由王某帮忙找人为其建房做点工。双方口头约定点工的工钱大工为每人每天100元(人民币，以下币种同)，小工每人每天70元，工作时间从早上7点到下午5点，工钱由两被告共同发放。2009年5月29日，原告赵某(被告王某找来的)在为被告秦某做小工时不慎将左手卷入正在开动的吊机中，致左手的第2-5手指开放性受伤。后经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，结论为：被鉴定人赵某因外力作用致左食中环小指外伤，左小指中节指骨骨折，现左小指末节活动受限，感觉变弱，未达到等级伤残酌情给予伤后休息4个月，营养1个月，护理1个月。事故发生后，被告秦某为原告垫付了全部医疗费用29,180.64元，并给原告现金1,200元作为生活费。另查明被告秦某建房应支付的大、小工工钱及涉案吊机租赁费共计39,365元(其中包括大工29,350元、小工8,715元及吊机租赁费 1,300元)，被告秦某已给付王某32,700元(含涉案吊机租赁费1,300元)，该款由王某发给各位工人，被告王某与其他工人同工同酬，未获取工钱价差或其他报酬。

　　原告诉称，其在为被告秦某建房过程中受伤，秦某作为雇主应当承担雇员受害的损害赔偿责任。被告秦某在垫付了医疗费后，不愿支付其余的损失。故诉讼来院，要求被告秦某赔偿误工费4,480元、护理费1,200元、营养费1,200元、鉴定费1,400元、交通费 120元、律师代理费2,000元，合计人民币10,400元。

　　被告秦某辩称，房屋已经委托给被告王某建造，工人是被告王某请的，工钱也是王某发的，他只和王某进行单独结算。且事发当天他不在现场指挥，也不认识原告，与原告之间不存在任何法律关系。故认为其与王某之间是承揽关系，被告王某与原告之间是雇佣关系，原告的损害应由王某一个人承担。

　　被告王某辩称，自己不是房屋建造的承揽人。虽然建房的工人是他找的，钱也是他发的，但这些都是经过被告秦某的授权和指示。只不过由于秦某与工人不熟，所以才由他代发工钱，何况自己拿的工钱和其他工人一样，并没有从中获利或者收取工钱差价，不应承担工人受害的风险。故认为其与被告秦某之间是雇佣关系不是承揽关系，原告在施工中的损害应由真正的雇主秦某承担。

　　【审判】

　　奉贤区法院审理认为，根据两被告提供的由双方各自自行制作的关于大小点工明细账记录，结合证人张某某的当庭证言，足以认定建造涉案房屋的点工系由王某召集，王某与其他工人同工同酬，涉案吊机的租赁费用是秦某支付的。也就是说，在建房过程中工人的工作时间和报酬都是被告秦某事先决定的，涉案吊机(劳动工具)也是由秦某提供的，王某的报酬与其他工人一样，没有收取工钱差价或获得其他报酬，上述一系列事实均符合雇佣关系特征。据此，认定被告秦某与被告王某、原告之间存在雇佣关系，原告损害赔偿责任应由被告秦某承担。至于被告秦某提出的被告王某系雇主，应当由王某承担赔偿责任的辩解，因缺乏事实和法律依据，法院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第十一条第二款、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款之规定，判决如下：被告秦某于本判决生效后十日内赔偿原告赵某误工费4,480元、护理费900元、营养费 600元、鉴定费1,400元、交通费100元、律师代理费1,000元，合计人民币8,480元，扣除其已支付的1,200元，尚需支付7,280元。法院判决后，双方当事人均未提起上诉。本案现已生效。

　　【评析】

　　本案是一起农村建房过程中工人受害引发的损害赔偿纠纷案件。由于雇佣关系或承揽关系的认定将直接导致事故责任承担主体的确定，因此，本案王某工地负责人身份的界定成为关键。一审法院认为，应当综合考量劳动时间、劳动工具提供、劳动报酬计算和发放，以及人员支配关系等因素，予以准确认定。

　　一、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系?

　　雇佣合同以直接提供劳务为目的，雇佣关系成立之后，雇员要依法服从雇主的管理，遵守有关的规章制度。在受雇期间，其行为是受雇主意志的支配与约束，这是雇佣关系的一个显著特点。而在承揽关系中，承揽方虽然也受雇于他人，但他不是单纯出卖劳动力，而是以自己的设备、技术和劳力完成工作，提供符合合同约定的工作成果。因此，承揽人有权根据自己的经验、知识和技能，选择他认为完成工作最好的方法和安排。承揽人劳动的独立性，决定了其与定作人之间不存在支配、服从关系。因此，判断合同双方当事人之间是否存在控制、支配关系是区分雇佣与承揽的一个重要因素。

　　从法庭调查的事实看，原告是被告王某找来的，工钱也是王某发的，秦某委托王某负责工地，表面上看似乎王某是其直接雇佣人。但是，不能忽略的是被告王某的召工行为是经秦某的授权，且被告秦某对工人的选任有最终决定权，可见，被告王某召集点工只是一种民事代理行为。根据合同法的规定：受托人只有因自己的过错或超越委托权限给委托人造成损害的，才应当承担赔偿责任。王某应秦某的要求为其召集点工，该行为没有超越委托权限，且秦某事后也同意原告为其建房做点工，说明王某在人员选任上亦没有过错。因此，对于召工的法律后果应由委托人秦某承担。其次，原告和被告王某等工人在为秦某建房的过程中，工作时间是由秦某决定的——从上午7点到下午5点，未经允许工人们不能随便改变工作时间，这也表明了秦某与工人之间存在一定的支配和控制关系。最后，在整个建房工程中，秦某自己或其家人都会在现场进行监督，虽然鉴于建房的专业性较强，不一定能指挥工人具体操作，但其对工作进度的控制是十分明显的。可见，被告秦某与原告之间存在一定的控制、支配关系，而被告王某与原告之间不存在类似关系。

　　二、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备?

　　在雇佣活动中，雇员主要是通过付出劳务获得相应的报酬;而在承揽活动中，承揽人则是以其对技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理来获得交易收益。因此，在雇佣活动中，一般都是由雇主指定工作场所、提供劳动工具和设备;而在承揽活动中，由于承揽工作具有独立性，工作场所一般在承揽人处，完成工作的工具和设备也是由承揽人自己提供。

　　本案涉及的是不动产建造，鉴于不动产的特征，工作场所不可能随意指定，只能由房屋所有人秦某确定。因此，在本案中依据工作场所来判别当事人之间是承揽关系还是雇佣关系并不科学，关键还要看主要的劳动工具和设备是由谁提供的。从法庭调查的事实来看，虽然涉案吊机的租赁工作主要(选择、付款和取货等)是由被告王某完成，但是吊机租赁费是被告秦某支付的。也就是说吊机的租赁费是计入被告秦某建房成本，而不是作为王某劳动成本的一部分来增加其报酬。可见，本案主要的劳动工具是被告秦某提供的。当然，建房过程中可能有些简单的劳动工具如泥刀等是由工人自带的，但这并不影响主要劳动工具系由被告秦某提供的事实。从上述这一标准也可看出，被告秦某与原告赵某、被告王某之间是雇佣关系，而非承揽关系。

　　三、劳动报酬的计算是否以完成一定工作成果为标准?

　　雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务，所以只要雇员提供了劳务就有权获得报酬;而承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，如果承揽方不能完成工作成果，无论是否付出了劳务，均不能获得报酬。因此，劳动报酬是以工作成果抑或以劳务为计算标准是区分雇佣与承揽的又一重要因素。

　　在雇佣活动中，劳动报酬一般是按照根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的，雇佣活动的劳动报酬是一种计时工资。而在承揽活动中，承揽人的报酬与一般雇员的劳动报酬存在明显差别，除了包括其自身劳动力价值外，还包括了承揽人的技术、设备和管理成本等，因此承揽人的报酬一般都高于雇员的报酬，承揽活动的劳动报酬是一种计件工资。在结算方式上，雇佣与承揽也是不同的：由于雇佣关系是以劳动量为计算标准，因此劳动报酬一般定期进行支付;而承揽合同中定作人在乎只是最后的劳动成果，因此报酬一般是按照劳动成果的大小一次性支付的。

　　本案中，被告秦某让王某为其建房时，双方已就劳动报酬做了约定——大工为每人每天100元，小工每人每天70元。从该约定可以看出，原告赵某、被告王某等人在为被告秦某建造房屋时，劳动报酬是按照每天的劳动量计算的，而不是以一定的劳动成果为标准。即只要雇员付出了劳动，不管是否完成一定的劳动成果，秦某都要支付一定的报酬。相反，如果是承揽关系的话，则劳动报酬应以整栋房屋建造完成这一劳动成果为标准，综合考虑承揽人的劳务、技术和设备成本等进行计算。至于劳动报酬的发放，虽然是经王某之手，但报酬的标准和数额均是秦某确定的，只是由于王某跟工人较熟悉才由其代为发放，故不能据此认定王某为承揽人。

　　四、劳动报酬的获得是否与风险负担相一致?

　　不同类型的法律关系之间的制度性区别，实际上是通过利益与风险的分配，去组织不同类型的交易并加以控制。根据既有法律规定，承揽与雇佣之间的风险负担分配是完全不同的：雇员在雇佣活动中致第三人损害或自己损害的，雇主分别承担替代赔偿责任和过错责任;而在承揽关系中，承揽人在承揽活动中的自身受害或致他人损害的一般都要自负其责，定作人只对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。这种风险分配方式背后的制度意义在于：在雇佣活动中，雇主获取了大量的剩余价值，从剩余价值中分割出一部分来加强对雇员的保护是公平的，并且由雇主事先采取必要的安全防范措施，也有利于社会成本效益最大化;而在承揽中，由于承揽人是以技术、设备的掌控和对他人的劳务管理来获得收益，他能够在定作交易中分割到纯粹劳务之外的部分剩余价值，因此，他有能力也有动力自行采取安全防范措施以避免损害的发生，从而获得更多的收益。本案中，被告王某获得的劳动报酬与其他工人一样，没有获得额外的报酬或价格差，根据风险与收益相一致的原则，由王某承担其他工人受害的风险显然并不合适。

　　综上所述，被告王某因与被告秦某熟识，受被告秦某之托帮忙负责管理工地、发放工人工资、其本人与原告等其他雇员一样提供劳务获得报酬，共同受雇于房东。其工地负责人的身份仅仅是房东的“工地代理人”，而非承建项目的“包工头”。被告秦某作为雇主，理应承担雇员受损害的民事赔偿责任。

　　当然，现实生活中农村房屋建造合同千差万别，对其法律属性的认定自然不能一概而论。上述的标准亦只是司法实践中审理此类纠纷时应该予以重点考虑的几个因素，可能有些情况下，某些案件事实符合其中1-2个标准但又不符合其他标准，此时就不能机械的套用类似区分规则，而应结合雇佣合同与承揽合同的制度特征与目的，准确作出判断。

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