、案例

　　1994年4月25日，原、被告系双方已生育子女，且被告（女方）已结扎后的舅表亲（三代内旁系血亲）再婚（原告、男、42岁；被告、女、31岁），婚姻登记机关凭被告已结扎证书向其颁发了结婚证，原、被告双方共同生活了十七年，2009年，被告发现原告在外有婚外情，双方乃发生争吵，后双方分居三个月，2010年2月27日，原告诉求宣告婚姻无效。

　　二、分歧

　　法院审理后，出现两种意见：一种意见认为，原、被告系婚姻法上的“禁止三代内旁系血亲结婚”情形，根据《婚姻法》第7条和第10条规定，属于禁止结婚和应该宣告无效的婚姻的情况，应该毫无疑义地宣告为婚姻无效；另一种意见认为，原、被告为不生育的三代内旁系血亲方面的再婚，因为再婚而婚姻登记机关没有阻止而允许了结婚，且婚姻已维系十七年，婚姻对社会没有造成不利影响，现原告存在过错，属《婚姻法》第32、46、49条规定的情形，可以对婚姻不认定其效力，判决双方不准离婚。

　　三、辨析

　　以上案例事实，如何处理恰当？我们不妨从婚姻法学概念分析：首先，上述案例呈现两个事实，第一个事实：原、被告系三代内旁系血亲结婚；第二个事实：原、被告为不生育的再婚。继而，我们从法理学分析这两个事实，第一个事实，禁止的三代内旁系血亲结婚；三代内旁系血亲结婚，被我国婚姻法所禁止，那么婚姻法为何对其禁止？婚姻法学是这样论述的：第一，近亲结婚不利于后代的健康，这是人类在繁衍中得出的实践经验并得到了科学的论证；第二，人类两性关系的发展证明，血缘过近的亲属间通婚，容易把双方生理上的缺陷遗传给后代，影响家庭幸福，危害民族健康；第三，限制一定范围内的近亲结婚也符合人类的伦理道德观念。因此，近亲结婚一直为古今中外许多国家的法律所禁止。

　　那么三代内旁系血亲结婚，其情形就有哪些呢？包括三种情形，（1）兄弟姐妹，包括同胞兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹，但不包括并无血缘关系或异母异父的兄弟姐妹等。（2）伯、叔与侄女、姑与侄，舅与外甥女、姨与外甥；（3）堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹。这三种情形，均属于近亲，如果结婚，结婚紧接着的是婚姻生育，首要出现的问题是后代健康问题，影响的是人类质量，次而，近亲结婚破坏的是人类伦理道德，关于人类伦理，其实质是道德范畴，从表面看，道德不是法律，道德是靠人类理念约束人们行为，法律是由国家机器约束人们行为，道德不由国家强制力执行，道德是观念问题，而法律既是观念更是工具，道德不为法律，但道德是法律的渊源，尤其道德是习惯法的主要渊源，道德成为习惯法后就是法律，由此婚姻法将禁止近亲婚姻这一伦理道德上升为了法律，因而该伦理道德成为了法律。

　　关于婚姻法禁止三代内旁系血亲结婚，是伦理道德观念问题，从社会科学方面来探究的话，社会学认为，它是人类社会婚姻历史和人类社会尊卑体系历史的观念化的产物，人类婚姻历史，就是人类婚姻沿袭历史，人类婚姻沿袭历史是随人类社会尊卑体系构建和发展而产生的人类社会体系中一个分支的体系，简单地说，人类婚姻体系是由人类尊卑体系园囿的人类构造体系；婚姻严守于尊卑，尊卑源渊血亲，血亲的流源形成着尊卑体系，尊卑体系框架着婚姻体系；人类尊卑体系是随着人类社会文明构建而逐步建立起来的，了解人类婚姻发展史的人们都知道，人类婚姻，在原始社会，是群婚制，原始社会末期，是对偶制，阶级社会是夫妻制；群婚制是血亲群婚，血亲群婚首先是无级别婚，后来才是级别婚，级别婚开始按年龄级别的婚，随后慢慢改变为辈份婚，从而再发展为表亲婚；表亲婚凸现婚姻缺陷，阶级社会后，最早的婚是阿注婚，阿注婚就是朋友之间的婚，继而，婚体现它的本质含义，婚跟昏是谐音，讲到婚，人们认为是男女黄昏后的私事，所以将男女组合称为婚，因此阶级社会的婚，流行的是抢劫婚，简单地讲就是男人在黄昏抢到女人，扭成性行为组合，算是成婚；由于抢劫婚盛行，阶级社会将婚以尊卑观念去约束，是婚遵循尊卑体系，尊卑体系就是人类辈份体系，辈份体现分为级别辈份和同级辈份，尤其有国家体系以后，政治上有官位尊卑体系，民生方面形成的是家族辈份体系，在婚姻方面着重表现的是家族辈份体系，家族辈份体现的是尊卑等级，即祖、父、儿、孙阶梯辈份，因此阶级社会国家，要求的婚姻是尊卑等级中的同辈之间才可发生婚姻，婚姻不能越尊卑等级，同时，同辈尊卑以血亲远近而划分，其划分又以父系而划分，同父同祖为近血亲，远祖远父为疏血亲，这就是伦理，跨越尊卑等级而形成婚姻，就是破坏尊卑的婚姻，是非伦理性婚姻，为阶级社会国家所禁止；阶级社会的伦理，除了血亲观念，还表现着血亲权，血亲权突出的表现是从母系飞跃成父系，父系后来成为父权，父权的标志是父姓，父姓成为一个家族或者一个宗族，即就是说，一个家族或者一个宗族，为同一个姓，同一个姓除了等级尊卑外，同时存在血亲疏远的问题，同族同宗，无任血亲疏远，都是近亲近血脉，封建制国家一律禁止同宗同族成为婚姻；而不同宗同族，认为非近血亲，因而，非同姓认为是非同族同宗，上千年沿袭着表亲非近亲，允许结成婚姻，认为不违反社会伦理。

　　社会主义国家后，从科学的依据认识，表亲系同宗，存在近血亲问题，于是，五零年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲结婚，八零年《婚姻法》进一步认识，五代存在近血亲，但不一定在生育方面必然导致遗传性后代生理缺陷，科学根据只清楚证明三代内血亲婚姻极大地可能导致生育方面的遗传性后代生理缺陷，或者免疫功能低下，影响人口质量，从而，八零年《婚姻法》一律禁止三代以内旁系血亲结婚；三代内旁系血亲，从以上分析的三种情形，三种之间也是存在差别的，像第一种，兄弟姐妹间血亲，它是同源于同父母，可以讲是一宗血脉，仅存在遗传基因的微量差异，一旦成为婚姻，后代发生遗传病变的可能性极大；第二种，伯、叔与侄女、姑与侄、舅与外甥女、姨与外甥，它同源于祖父母或者外租父母，遗传基因存在大量相同，同样在如果结婚而生育，遗传病多发和免疫力低下，造成后代极为不健康，同时，由于跨越辈份层次，搅乱基本的尊卑梯级，形成伦理混乱；这两种血亲结婚，从血缘和伦理都该严厉禁止；而第三种，堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹，血缘同源于祖父母或者外租父母，在血缘层次上，比前两种还是疏远些，在辈份层次方面没有越级，存在的问题是同样在生育方面相互遗传基因较近，也是常见的发生遗传病变和免疫功能差，不利于人类健康。

　　我们分析第二个事实，不生育婚姻，首先认识婚姻，婚姻是两性情感与性行为的结合表现形式，这是婚姻的基础因素决定的，婚姻的外表是男女两个体的组合，其内涵是男女情感联接与糅合，表现形态是家庭，组合的主角是婚姻男女，它是社会的细胞。生育是婚姻的生根开花结果，是婚姻的生孳，是婚姻的必然附随，同时也是人类繁衍的唯一的必然途径；然而，生育是一个自然规律，它是以生命为载体的繁衍过程，它是婚姻男女物质载体延续过程，是自然科学的范畴，它不是社会学范畴，婚姻法学只是在婚姻问题上许可与不许可的问题，是婚姻法律无法直接培植的，也是婚姻法律不能直接制约得到的；生育根据动物自然规律和自身因素，生育存在着有与无的两种状况，这是因为生育来源于婚姻男女生命的遗传细胞和遗传细胞培植能力，若婚姻男女具备生命遗传因子，产生出生命力的遗传细胞，而且具备对遗传细胞的培植能力，则婚姻男女将产生生育，如果婚姻男女任何一方缺乏生命遗传因子，或培植不出遗传细胞，或对遗传细胞不能培植，则婚姻男女将导致不生育；而且，在不生育方面，存在着自然不育和人为不育两种情况，自然不育，是婚姻男女生命遗传能力和生命培植能力不育；人为不育，是婚姻男女本来具备遗传能力和培植能力，而是人为地破坏培植能力，造成人为不育，通常讲的就是节育，节育当然存在间断性节育和永久性节育，本文讲的节育删略间断性节育，只指永久性节育。婚姻不育，是婚前不知道不育，婚后才发现不育，婚姻不育不存在与婚姻禁止相抵触的事情，而不育婚姻，是婚前已知不育，仅发生婚姻，是否一律受婚姻法禁止性条款禁止呢？这就是本文要探讨的问题。

　　该案原告为掩饰过错责任，借禁止结婚事由诉求宣告婚姻无效或者要求解除婚姻。从《婚姻法》禁止结婚条款来看，原、被告是属禁止结婚情形，无疑要宣告婚姻无效，但仔细一考量原、被告婚姻的情形，原、被告为不生育再婚，不生育再婚是否也一律禁止三代内旁系血亲结婚呢？婚姻法和司法解释没有在这方面作考虑，婚姻法规定的结婚，应该涵盖初婚与再婚，讲到结婚一律指初婚和再婚，如果初婚与再婚没有区别，那么初婚与再婚一律禁止三代内旁系血亲结婚；因为初婚与再婚都是结婚，婚除了夫妻情以外，婚是发生生育的，《婚姻法》基于婚的夫妻情的考虑，同时应该考虑生育，从生育的角度，婚姻法从人类优生的角度，禁止三代内旁系血亲结婚，是一项很好的婚姻政策；然而，结婚不生育，婚姻出现的情形就只有夫妻情，不牵涉人类优生问题，那么结婚生育与结婚不生育，就出现婚姻生育牵涉整个婚姻法律制度，婚姻不生育不牵涉整个婚姻法律制度的问题，则初婚与再婚尽管都是婚，初婚也可能存在结婚生育与结婚不生育的两种情形，只是初婚一般牵涉婚姻情感和婚姻生育两个紧密相连婚姻现实，初婚不生育在实际中只是少数而已，再婚同样存在再婚生育与再婚不生育两种情况，尤其再婚，出现的不生育情况居多，再婚生育偏少；因而，结婚生育看似一宗事，而实际不是一宗事，婚有情与生育系紧密相连的前后两宗事，婚姻的情是夫妻维系纽带，婚姻生育尽管不排除夫妻关系纽带作用，但婚姻生育侧重的是延续人类；生育与不生育的结婚的形式是相同的，而产生的后果是截然不同的；结婚生育，是婚姻家庭制度的内涵，结婚夫妻是婚姻家庭制度的表现形式，婚姻家庭是由夫妻情为领衔，夫妻情为主轴，附随家庭长辈，衍生子女，而独立的一个个社会细胞；由于婚姻家庭是以夫妻情为旗帜，一面旗帜便是一个社会细胞，附随和衍生是可能存在或可能不存在的现象；那么婚姻家庭的组建，首要的是考虑旗帜，是夫妻情，次而考量的是附随与衍生；从通盘婚姻家庭考虑的话，考虑了主轴，应该考虑附随或衍生，但是，为了考虑通盘，而将次要来否定主轴，就好像一件衣服，布料与装饰，布料是主轴，装饰是随和，不管是什么布料，都能成为衣服，装饰是随着布料而附随点缀，不能因为点缀而否决布料；家庭婚姻也一样，衍生大有可能影响主轴，但衍生好比点缀，不点缀，主轴照样能成立；这样一来，通过分析就可明了，婚姻组合，主线是男女情，男女情的要素才是婚姻组合的要件，要件的素质才是婚姻组合是否合理根本，婚姻生育是婚姻家庭的附件，附件影响整体的完美，它不是组合的根本，当附件没有时，不能否决组合不该形成。

　　讲到这，因此笔者认为，五零年《婚姻法》禁止五代内旁系血亲结婚，八零年《婚姻法》禁止三代内旁系血亲结婚，是根据科学依据进行的修改，2002年，修订的《婚姻法》第七条和第十条仍然规定禁止三代内旁系血亲结婚，有根本的科学依据，不仅从医学上应该如此，而且从社会学上存在基本的合理性，但是，笔者认为，立法机关对全国婚姻状况研究还存在着疏忽，不是百分之百精确，至少在两个方面存在缺失，之一、初婚与再婚存在大量不生育婚姻，尤其再婚，因我国实施了一、二十年计划生育政策和节育手术，不少再婚均为不生育婚姻，婚姻不生育，不生育后代，三代内旁系血亲中的表兄弟姐妹结婚，与三代内其他两种旁系血亲结婚存在差异，其差异主要表现在两个方面，第一，中华民族婚姻沿袭渊源（封建社会几千年不禁止表姊妹之间结婚），在解放六十年改造还没有彻底消除，表姊妹间婚姻数量还不少。第二，不生育表姊妹婚姻的确不影响我国人口质量，这从法律层面禁止不生育三代旁系血亲中的表姊妹婚姻失去科学支撑依据。第三，我国五、六十年代放松计划生育政策，导致人口剧增，七十年代末、八十年代初强制实施计划生育政策，人口增长减缓，九十年代末，我国人口出现老龄化，老龄再婚率呈上升趋势，老龄再婚几乎根本不生育，禁止三代内旁系血亲中表姊妹婚姻，既没有科学依据，又阻碍老龄再婚稳定社会的情况；笔者认为，禁止三代内旁系血亲中表姊妹结婚，只适用婚姻生育情况，不适用婚姻不生育情况；《婚姻法》应该区别对待，三代内旁系血亲结婚，法律禁止不能搞一刀切，生育婚姻实行禁止三代内旁系血亲结婚，是可行的，不生育婚姻禁止三代内旁系血亲结婚，对婚姻家庭制度实施，一个不切实际，二个违背科学发展观，尤其老年化不生育再婚，由于大龄或者老龄，婚姻仅仅是男女情性结合，三代旁系血亲结婚不生育，不给社会人类带来影响，加之，再婚选择面窄限，禁止三代内旁系血亲结婚，反而给本来艰难老年再婚设置了不科学不必要的障碍。

　　联系上述案例，原、被告于1994年再婚，由于双方均有子女，且女方已被结扎，她们的婚姻纯粹系不生育再婚，尽管她们为三代内旁系血亲，血亲关系不产生生育，旁系血亲不影响情性组合，是可以成为夫妻的，如果情性关系好，而以三代内旁系血亲禁止结婚，对原、被告似乎太苛刻了，现婚姻十七年后，以原、被告三代内旁系血亲而宣告为无效婚姻，对被告是不公正的；如果原、被告目前夫妻感情破裂，对于十七年前婚姻登记机关颁发的结婚证，可以不去追究，法院查明原告存在过错，应该追究原告过错责任，按照有效婚姻判决离婚。通过该案，以点带面，充分反映，婚姻法的禁止三代内旁系血亲结婚应该修改，对婚姻生育的依然坚持禁止三代内旁系血亲中的表姊妹婚姻，而不生育婚姻，根据婚姻法立法宗旨，取消禁止三代内旁系血亲中的表姊妹不生育结婚的规定，使《婚姻法》禁止性条款科学化、规范化，不至于一个不应该禁止的事态而去不公正地禁止，使之与社会形态相抵触，更不能让当事人借一个不符合科学与公正的法条逃避法律责任。

　　由此，笔者建议，立法部门尽快禁止三代内旁系血亲结婚条款予以修改，将不生育表姊妹结婚作为禁止三代内旁系血亲结婚的例外，使《婚姻法》更贴切地维护合理的婚姻家庭体系，促进中国社会的婚姻家庭和谐。笔者论述和建议是否科学和合法，有待进一步研究的必要，笔者仅抛砖引入简略议议，大有可能引发抨击，笔者坦然接受异议，仅期共同推进婚姻民事法律发展，使我们的婚姻民事法律很好地维护人民大众的利益。